Los masivos acuerdos de delaciones premiadas (o colaboraciones eficaces) de empresarios, políticos, exfuncionarios públicos, lavadores de dinero en Brasil han hecho posible el caso Lava Jato, la investigación de corrupción más importante en América Latina. El estímulo de la confesión a cambio de beneficios, ha permitido romper la omertá entre los agentes públicos y privados corruptos.
En el siguiente informe, Ernesto de la Jara Basombrío, director fundador del Instituto de Defensa Legal, especialista en temas de justicia y profesor de la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP); y Rodrigo Sánchez Rios, abogado penalista peruano, nacionalizado brasileño, con estudio de abogados en Curitiba, catedrático en la PUCP/PR-Brasil, que ha llevado la defensa de Marcelo Odebrecht, describen, comparan y analizan los beneficios del régimen de la colaboración eficaz en Perú y Brasil.
Esta es la comparación más completa sobre este vital tema, e IDL-R lo publica con el fin de que sirva, ahora y en el futuro, como una fuente de consulta indispensable para comprender la evolución del caso y de los casos en el Brasil, Perú y Latinoamérica. De otro lado, en tanto la delación premiada ha cambiado en Brasil la forma como se ejerce la abogacía, este texto servirá para que muchos abogados latinoamericanos inicien su evolución en el tema.
La figura de la colaboración eficaz viene produciendo excelentes resultados frente al crimen organizado en diferentes partes del mundo desde hace varias décadas.
El gran desafío es aplicar esta figura, pero evitando los riesgos que conlleva. Hay que promover que cada vez haya más colaboradores y aprovechar al máximo toda su potencialidad en cuanto a información, pero impidiendo: que personas inocentes se vean perjudicadas; que culpables logren impunidad o beneficios inmerecidos; que se convierta en una vía para tapar grandes responsabilidades y desviar las investigaciones; que la inmensa cantidad de plata robada no se recupere; que derive en una forma de venganza o ajuste de cuentas; que pase a ser fuente de nuevos actos de corrupción. Es indispensable, por tanto, entender su funcionamiento, más si su regulación evoluciona constantemente, tal como acaba de ocurrir en el Perú.
Este texto se sustenta en esa realidad y en el hecho de que las delaciones premiadas (o colaboraciones eficaces) que se están realizando en Brasil vienen siendo determinantes en la lucha contra la corrupción en el Perú en torno al caso Lava Jato, hasta ahora en relación a los casos vinculados a Odebrecht. Las declaraciones de Marcelo Odebrecht han generado denuncias y sospechas respecto a casi todos los sectores políticos del país al más alto nivel (el mandatario y sus predecesores, candidatos a la presidencia y congresistas), así como sobre funcionarios de varias de las principales empresas. Dichas declaraciones se espera sean desarrolladas por Barata, el más alto representante de Odebrecht en el Perú durante varios años.
De ahí la importancia de este esfuerzo por hacer una comparación entre los aspectos esenciales de la colaboración eficaz del Perú y la delación premiada de Brasil, abordando, incluso, algunos de los puntos sobre los acuerdos firmados entre ambos países. Las dos figuras tienen muchas coincidencias pero también diferencias.
Para darle al texto un carácter sumamente práctico, la metodología adoptada ha sido de preguntas y respuestas, abarcando el mayor número de aspectos posibles, para que cada quien pueda seleccionar los de su interés por diversas circunstancias.
- ¿Quién es un colaborador eficaz?
En Perú:
El colaborador es quien brinda información relevante y verificable sobre una organización criminal a la que ha pertenecido, o sobre un delito grave al que está vinculado a cambio de que se le reduzca o se le exima la pena que se le aplicaría. Es una de las figuras de lo que se denomina derecho penal premial, junto a otras, como la confesión sincera, pero es la única que se basa sobre el hecho de dar información sobre un tercero, generalmente una organización.
En Brasil:
El acuerdo penal en Brasil es llamado colaboración premiada o delación premiada.
El colaborador eficaz es quien cumple con las determinaciones establecidas en la ley, eso porque existen diversas normas con previsiones negociables. Ahora, la ley de mayor importancia hoy es, sin duda, la de N° 12.850/2013 (de combate al crimen organizado). En su artículo 4º, se lee que aquel que colabora efectiva y voluntariamente con la investigación y con el proceso criminal podrá obtener beneficios de reducción o eliminación de la pena.
- ¿Cuáles son los delitos por los que una persona se puede acoger a la colaboración eficaz?
En Perú:
Fundamentalmente son todos los delitos que comprende el crimen organizado, pero cada vez se incluyen más. Actualmente la lista de delitos que en nuestro caso puede ser materia de colaboración eficaz son: Asociación ilícita, terrorismo, lavado de activos, delitos informáticos, contra la humanidad, trata de personas y sicariato.
Además, todos los delitos previstos en la Ley 30077, sobre la criminalidad organizada: Concusión, peculado, corrupción de funcionarios, delitos tributarios, delitos aduaneros contra la fe pública y contra el orden migratorio, siempre que el delito sea cometido en concierto por pluralidad de personas, y otros que establezca la Ley.
En Brasil:
Hay previsiones aisladas de disminución de pena en las leyes N° 7.492/189 (crímenes contra el sistema financiero), N° 8.072/1990 (crímenes atroces), N° 8.137/1990 (crímenes contra la orden fiscal, económica y las relaciones de consumo), N° 9.613/1998 (blanqueo de capitales), N° 9.807/1999 (protección a víctimas y testigos), N° 11.343/2006 (antidrogas) y N° 12.850/2013 (contra el crimen organizado).
Aunque existan diferentes normas para ilícitos específicos, la ley N° 8.907/1999 ha expandido el ámbito de aplicación de la colaboración a prácticamente cualquier delito, si se cumplen los objetivos legales del artículo 13.
- ¿En qué se diferencia un proceso de colaboración de un proceso común o habitual?
En Perú:
El primero es un proceso especial, cuyo único fin es el intercambio de información por beneficios, en los términos explicados, en base a un acuerdo.
El proceso común, es el que se resuelve el asunto de fondo, a través de una sentencia absolutoria o contradictoria, luego de un proceso en que el fiscal acusa, el acusado se defiende y el juez resuelve como un tercero imparcial.
Es por eso que el proceso de colaboración es autónomo, que sigue sus propias pautas y en ningún caso demora o paraliza el proceso común. Todo proceso de colaboración da origen a una carpeta fiscal y un expediente judicial independientes.
En Brasil:
Antes de contestar la pregunta, es necesario verificar el beneficio acordado entre las partes. Si “el premio” prometido por la fiscalía es dejar de presentar la denuncia, no habrá proceso contra el colaborador (este actuará únicamente como informante). Por otro lado, si “el premio” es el requerimiento de perdón o la disminución de pena, habrá proceso normal.
El proceso de colaboración también es autónomo, porque inicialmente debe ser garantizada la confidencialidad del acuerdo, hasta que se ofrezca la denuncia o hasta que se terminen las investigaciones. Además, un mismo colaborador puede auxiliar en diversas acciones penales, sin necesariamente ser acusado en todas ellas.
La función principal de la colaboración es ayudar al Ministerio Público a recoger pruebas suficientes para condenar a los demás implicados en los hechos denunciados. El fiscal acusa, el colaborador confiesa y acusa sus compañeros, los demás acusados se defienden, el juez da la sentencia.
Así que no se puede percibir una aceleración del procedimiento, como ocurre en otros ordenamientos que utilizan institutos de justicia negocial. Todas las etapas del proceso no se alteran, excepto la de la investigación penal preparatoria.
- ¿Quiénes participan en el proceso de colaboración?
En Perú:
– El colaborador.
– El fiscal, que es el artífice, porque está a cargo de la negociación y el acuerdo.
– El abogado del colaborador (debe participar en todo, salvo en las diligencias de verificación informales).
– La autoridad judicial que hace el control de la legalidad.
– La policía puede captar a un colaborador eficaz, pero está obligado a llevarlo inmediatamente al fiscal, a quien apoya en corroborar la información.
– La parte agraviada puede expresar sus deseos de participación, pero solo después de la etapa de corroboración y en ningún momento su ausencia o desacuerdo detiene el proceso. Su participación solo se relaciona con la reparación.
En Brasil:
– El colaborador.
– El fiscal que propone los términos del acuerdo.
– La policía, según la ley N° 12.850/2013, puede también dar inicio a la negociación, pero siempre con la participación de la fiscalía (hay, actualmente, una discusión en la Corte Suprema para decidir sobre la legitimidad de esta prerrogativa).
– El abogado del colaborador debe acompañarlo en todos los momentos.
– El juez no participa de la negociación, pero debe hacer un control de la legalidad, regularidad y voluntariedad del acuerdo.
– La parte agraviada no participa del acuerdo. Sin embargo, la fiscalía puede determinar medidas de reparación en su favor.
- ¿Quiénes pueden acogerse a la colaboración eficaz? ¿Están excluidos los cabecillas o jefes?
En Perú:
Ahora no se excluye a ninguna categoría de personas. Anteriormente sí. Hasta el 2003 estaban prohibidos, por ejemplo, quienes habían incurrido en graves violaciones de derechos humanos. Mientras que recientemente se ha incorporado la posibilidad de que los jefes, cabecillas y dirigentes principales puedan acogerse a la figura, aunque con algunas limitaciones, que se verán después.
En Brasil:
No hay ninguna prohibición, pero a los jefes no se les puede otorgar algunos premios (como, por ejemplo, la facultad de la fiscalía de dejar de presentar denuncia).
- ¿Quiénes tienen la condición de jefes?
En Perú:
No existe una definición legal, lo cual es un problema, ya que no se sabe exactamente a quiénes se les aplica las restricciones que hay para ellos.
En Brasil:
La ley N° 12.850/2013 no fija elementos para determinar quién sería el jefe de una organización criminal. Eso debe ser averiguado por la fiscalía o por la policía durante las investigaciones.
- ¿En qué momento se puede solicitar la colaboración eficaz?
En Perú:
En el Perú no hay ninguna restricción en este punto. Puede ser cuando la persona todavía no ha comenzado a ser investigada, cuando ya está siendo investigada, cuando ha pasado a un proceso judicial y después de haber sido condenada.
En Brasil:
Igualmente, no existe un momento específico para solicitar el acuerdo. Desde antes de las investigaciones hasta después de la decisión condenatoria. La única diferencia es el beneficio. Por ejemplo, una vez dada la sentencia, la disminución de la pena no puede ser mayor que la mitad, mientras en el inicio del proceso la disminución puede llegar hasta 2/3.
- ¿Qué características generales debe tener la información proporcionada por el colaborador para que logre los beneficios que pretende?
En Perú:
Debe ser eficaz, en el sentido de muy importante, corroborable, es decir, que pueda demostrarse con otros medios que no sean su propia declaración o la de otros; oportuna (que sea novedosa, por ejemplo); y presentada de manera voluntaria. En la ley se precisan los diferentes supuestos de acuerdo al nivel del colaborador.
En Brasil:
Cada ley tiene sus exigencias específicas. No obstante, actualmente, la que más se utiliza como base legal para realizar la colaboración es la ley N° 12.850/2013. En su artículo 4, se establece que la información debe ser voluntaria y llegar a uno de los siguientes resultados: i – identificación de coautores y partícipes de la organización criminosa; ii – revelación de la estructura jerárquica y de la división de tareas; iii – prevención de infracciones relacionadas a las actividades del grupo; iv – recuperación total o parcial del producto de las infracciones practicadas; v – localización de víctima con integridad física conservada.
De igual modo, en la negociación, el Ministerio Público suele estipular reglas propias conforme el caso concreto como, por ejemplo: exigir que el colaborador traiga informaciones de todos los hechos ilícitos que haya cometido o de los que tenga conocimiento; determinar que el colaborador demuestre la veracidad de sus declaraciones con documentos y otras evidencias; etc.
- ¿Cuáles son los beneficios que se pueden conceder al colaborador?
En Perú:
Los máximos son:
– Exención de la pena: Se aplica a quienes vienen siendo investigados o procesados, y consiste en que se les exonera de toda la pena. Hay algunos que interpretan que esto significa que se le libera de toda condena. En cambio, otros creen que no es que no sean condenados, porque sí se les fija una responsabilidad penal sobre determinados delitos, solo que se trata de una condena sin pena.
– Remisión de la pena: Se aplica a los que ya están cumpliendo su pena en una prisión (lo que ya están condenados mediante una sentencia firme), exonerándolos de la pena que se les ha impuesto, lo que implica su libertad inmediata.
– Para los condenados también se contemplan otros beneficios que consisten en la suspensión de la ejecución de la pena, la conversión de pena privativa de libertad por multa, la prestación de servicios o la limitación de días libres, conforme a las equivalencias previstas en las leyes de la materia.
Hay otros beneficios de menor rango pero igualmente relevantes:
– Disminución de la pena: Se le reduce la condena en una proporción generalmente muy significativa.
– Suspensión de la ejecución: Se le pone una pena pero en lugar de ser efectiva (cumplida en la cárcel), se le suspende (la cumple en libertad). La suspensión puede abarcar todos los años o solo algunos.
– Reducción de pena con suspensión de su ejecución: Se le reduce la pena y a la vez se suspende su cumplimiento en la cárcel.
– También se puede considerar como otro beneficio, el cambio de la prisión preventiva (medida que se aplica a los imputados, cuando se pueden fugar o alterar las pruebas, a fin de asegurar la realización del proceso), por otras medidas como puede ser la comparecencia restrictiva (libertad pero con obligaciones y reglas de conducta).
En Brasil:
La ley N° 12.850/2013 establece los siguientes beneficios para aquel que decide realizar la colaboración premiada antes de la sentencia:
– Disminución de la pena hasta la proporción de 2/3.
– Sustitución de la pena privativa de libertad por restricciones de derechos (prestación pecuniaria, pérdida de bienes y valores, limitaciones durante el fin de semana, prestación de servicios a comunidades o a entidades públicas, interdicción temporal de derechos (art. 43 del Código Penal Brasileño).
– Perdón judicial.
– No presentación de la denuncia por parte de la fiscalía.
Si la colaboración ocurre después de la sentencia condenatoria:
– Disminución de la pena hasta la mitad.
– Continuación del mismo régimen, sin los requisitos objetivos de la ley de ejecución penal.
Hay, todavía, beneficios que pueden ser estipulados por el fiscal sin cualquier autorización legal, tales como:
– Prisión preventiva domiciliaria (sin los requisitos del Código de Proceso Penal).
– Creación de régimen de cumplimento de pena inexistente (ejemplo: 1 año en el establecimiento penitenciario y 3 años en el domicilio).
– Exigencia del pago de multas (lo que debería ser determinado por el juez, al final del proceso y de acuerdo con las reglas de aplicación de la pena).
– En un caso particular de Lava Jato, la fiscalía evaluó conceder al colaborador Alberto Youssef el beneficio de recibir un porcentaje de los valores que ayudara a recuperar. Sin embargo, no fue concedido.
- ¿De cuánto tiempo puede ser la reducción de la pena?
En Perú:
En el régimen aprobado recientemente se ha eliminado la escala que existía, donde la disminución de la pena podía ser solo hasta la mitad del mínimo legal de la pena que fijaba el Código Penal. Y cuando se trataba de delitos que habían producido un daño sumamente grave, esta reducción solo podía ser hasta un tercio del mínimo legal.
Haber eliminado esta escala permite más flexibilidad, pero disminuye el nivel de objetividad que se puede alcanzar cuando la evaluación de la disminución se hace a partir de criterios comunes.
Además, si la disminución no tiene un máximo, y se opta en los hechos por una reducción sumamente significativa (de muchos años a pocos meses o semanas), el beneficio se convertiría en casi una exención, sin importar que esta posibilidad esté prohibida, como podría ser en el caso de un cabecilla. Habría que tener mucho cuidado que esta total libertad para fijar la disminución de la pena sea una fuente de impunidad.
En Brasil:
Conforme la ley N° 12.850/2013, la disminución de la pena puede ser de hasta 2/3 (en el caso de que la colaboración ocurra antes de la sentencia) o 1/2 (cuando el acuerdo sea posterior a la condena). El porcentaje es calculado a partir del valor determinado por el juez, no por el máximo o el mínimo fijado por la ley para el delito.
Otras leyes establecen porcentajes diferentes.
- ¿Cuáles son las restricciones en cuanto a beneficios para los cabecillas y para quienes han producido perjuicios muy graves?
En Perú:
Ellos solo podrán obtener dos beneficios: La disminución de la pena o la suspensión de su ejecución. Quedan excluidos entonces los beneficios de la exención y de la remisión, beneficios máximos que implica la libertad.
Sin embargo, por lo que se acaba de decir, al no haber un límite máximo para la reducción de la pena, dicha disminución puede pasar a ser casi una exención. La consecuencia práctica sería por la vía de la suspensión, quienes han sido los principales responsables de graves delitos, obtengan la libertad de manera casi inmediata.
En Brasil:
No hay ninguna determinación específica para aquellos que han producido perjuicios graves. Pero se confía que el Ministerio Público será razonable y no hará acuerdos demasiado benéficos con estas personas.
Para los cabecillas, por otro lado, hay una sola limitación. La ley N° 12.850/2013 determina que no se puede dejar de hacer la denuncia si el colaborador es el líder de la organización criminosa.
Podemos decir que el alcance de esta ley, en especial con la configuración actual de la colaboración premiada, en menos de cinco años ha demostrado un cambio en el ejercicio de la actividad profesional, particularmente afectando el oficio del abogado criminalista.
La jurisprudencia brasileña, así como la doctrina, destacan que la naturaleza jurídica de la colaboración es un medio de prueba, que por sí sola no es suficiente para confirmar una sentencia condenatoria (es necesario que se presenten indicios y varios elementos materiales para reforzar las declaraciones del colaborador, por ejemplo documentos bancarios, número de cuentas en el extranjero, entrega de bienes, traspaso de propiedades, etc.).
La Suprema Corte brasileña, particularmente en los casos del Hábeas Corpus 127.483 / PR, de relatoría del Min. Dias Toffoli, y Petición 7003 / DF, de relatoría del Min. Edson Fachin, demuestra una tendencia receptiva a este instituto de matriz angloamericana, recordando que este propio Tribunal, como otros Tribunales de instancias inferiores ya han homologado diversas colaboraciones con gran repercusión tanto en el ambiente político y en el campo socioeconómico.
Podemos también mencionar que este instituto tiene bases muy sólidas bajo el perfil político-criminal pues se orienta a la represión de los delitos económicos y, por lo tanto, busca también recuperar el producto y las ganancias ilícitas derivadas de esas conductas. Sin embargo, hay otro factor que debemos citar, en razón de su efectiva comprobación en los diversos sumarios originales de la llamada Operación Lava Jato, el instituto de colaboración premiada permite romper el «vínculo de omertá» que existe entre los agentes públicos y privados generadores de prácticas corruptivas contra la administración pública.
- ¿Qué tipo de información se tiene que dar para que procedan los máximos beneficios de la exención y remisión?
En Perú:
Los supuestos son de especial importancia, ya que un principio básico de la colaboración es el de la proporcionalidad que debe de existir entre la colaboración y el beneficio.
Estos supuestos son: Desarticulación de organizaciones criminales o delitos especialmente graves; evitar la comisión de un delito de especial connotación y de gravedad; identificar categóricamente y propiciar la detención de líderes de especial importancia; y descubrir concluyentemente aspectos sustantivos de las fuentes de financiamiento y aprovisionamiento de la organización delictiva, o de los instrumentos, efectos, ganancias y bienes delictivos de notoria importancia para los fines de la organización.
En Brasil:
Los supuestos son similares: i – identificación de coautores y partícipes de la organización criminosa; ii – revelación de la estructura jerárquica y de la división de tareas; iii – prevención de infracciones relacionadas a las actividades del grupo; iv – recuperación total o parcial del producto de las infracciones practicadas; v – localización de víctima con integridad física conservada; vi – las demás determinaciones acordadas con el Ministerio Público.
Otras leyes establecen otros supuestos, pero la ley N° 12.850/2013 es la más completa.
- ¿Qué tipo de información tiene que darse para que procedan los otros beneficios, como el de la disminución?
En Perú:
Como los beneficios son menores, la información requerida no es tan exigente, aunque también debe ser decisiva para golpear al crimen organizado:
Prevenir o frustrar delitos futuros: Evitar la continuidad, permanencia o consumación del delito, o disminuir sustancialmente la magnitud o consecuencias de su ejecución; o conocer las circunstancias en las que se viene planificando o ejecutando. Impedir o neutralizar futuras acciones o daños que podrían producirse cuando se está ante una organización delictiva.
Esclarecer delitos ya ejecutados: Conocer las circunstancias en las que se planificó y ejecutó el delito, identificar a sus autores; identificar a los integrantes de la organización delictiva y su funcionamiento, de modo que permita desarticularla o menguarla o detener a uno o varios de sus miembros.
Entregar los instrumentos, efectos, ganancias y bienes delictivos relacionados con las actividades de la organización delictiva, averiguar el paradero o destino de los mismos, o indicar las fuentes de financiamiento y aprovisionamiento de la organización delictiva.
En Brasil:
No hay esta diferencia entre los beneficios. Normalmente se respeta las condiciones acordadas con la fiscalía y aprobadas por el juez. En la sentencia el grado de importancia de las informaciones será avaluado y los beneficios serán concedidos proporcionalmente. Es decir, si el colaborador poco ayudó a la acusación, deberá recibir un premio inferior a ser determinado por el juez, conforme el acuerdo.
- ¿Qué tipo de información tienen que dar los cabecillas para acogerse a la colaboración?
En Perú:
Tiene que ser una información mucho más importante que la que se les exige a todos los otros. Debe servir para identificar a miembros de la organización con mayor rango jerárquico o para conocer a otra organización de carácter transnacional o interna con la que se realice operaciones, ocasionando la delimitación de la estructura de la organización criminal.
En Brasil:
No hay esta diferencia de tratamiento. Normalmente se respeta las condiciones acordadas y aprobadas por el juez. Pero se espera que los cabecillas puedan ayudar más que los otros, por eso, se debe exigir mayor colaboración de su parte.
- ¿En qué momento se le aplican al colaborador los beneficios obtenidos?
En Perú:
Basta el Acuerdo con el fiscal, aprobado judicialmente, para que se le otorgue al colaborador los beneficios pactados, sin que se tenga que esperar a ver cuál es, finalmente, el valor probatorio que se le da a su información en otras investigaciones o procesos. Sin embargo, el referido acuerdo se hace pensando que su contenido tendrá posteriormente un gran peso como prueba frente a otros, y de hecho es lo que generalmente suele ocurrir.
En Brasil:
La situación es la misma. El acuerdo cumple sus efectos después de la aprobación judicial, antes de que se verifique su eficacia frente a las demás pruebas del proceso.
No obstante, en la sentencia, el juez debe hacer un juicio de valoración de las informaciones prestadas por el colaborador, evaluando si el beneficio es merecido. O sea, hay un doble control del acuerdo: El primero, para determinar la regularidad, legalidad y voluntariedad; y el segundo, al final del proceso penal, para determinar si el colaborador cumplió satisfactoriamente su parte del contrato.
- ¿A partir de qué momento se puede usar la información proporcionada por el colaborador como pruebas frente a otras personas y otros casos?
En Perú:
En principio, es también a partir del Acuerdo fiscal aprobado judicialmente, que lo aportado por el colaborador tiene en principio un cierto valor probatorio frente a las personas que ha incriminado y en las investigaciones y procesos vinculados a los hechos materia del Acuerdo.
Si la ley exige que para que proceda la colaboración eficaz, un Acuerdo con el fiscal aprobado judicialmente, es lógico que así sea. Además, si no hay el Acuerdo, quiere decir que la información no es –por lo menos hasta ese momento– importante, útil, suficiente, corroborable y hasta podría ser falsa.
Sobre este punto hay mucha discusión. Sin embargo, en las recientes modificaciones se han introducido supuestos en los que las declaraciones del colaborador puedan ser utilizadas antes del acuerdo para determinados fines.
En Brasil:
Las informaciones proporcionadas por el colaborador no son pruebas autónomas, son medios de consecución de la prueba. Es decir, el colaborador no produce la prueba, él ayuda a los investigadores y al Ministerio Público a conseguirla. Por eso, la colaboración es considerada un medio de búsqueda de pruebas, tal como el allanamiento de domicilio, por ejemplo.
A pesar de no haber disposición legal expresa, se entiende que las informaciones pueden ser utilizadas después de la aprobación judicial del acuerdo. A menudo, una vez aprobado el pacto, se concede un plazo para que el colaborador diga todo lo que sabe e indique los elementos que corroboran su testimonio. Así, en caso se verifique que hubo mentira u omisión, se podrá rescindir el acuerdo.
- ¿Antes del Acuerdo, la información que va proporcionando el colaborador se puede usar para pedir y lograr la prisión preventiva de los sindicados?
En Perú:
No se exige que se haya producido el Acuerdo de Beneficios y Colaboración, para que las declaraciones y elementos de convicción que van saliendo durante el proceso, puedan ser empleados para pedir y conseguir la prisión preventiva de quienes han sido sindicados.
Esto ya se venía aplicando en la práctica, pero recién ahora tiene el sustento legal correspondiente.
En Brasil:
Como se ha dicho, no hay una determinación legal expresa. Sin embargo, es necesario que el acuerdo haya sido aprobado judicialmente para que el Ministerio Público pueda utilizarlo como justificación de medidas investigativas contra terceros.
Además, todos los acuerdos se encuentran bajo secreto antes de ser aprobados, pudiendo quedarse en esta condición hasta que se termine la investigación preparatoria o que se presente la denuncia.
- ¿Antes del Acuerdo, se puede usar la información del colaborador, para pedir medidas limitativas del Derecho, como la interceptación telefónica o el seguimiento de personas?
En Perú:
La norma ha introducido la posibilidad de que el fiscal consiga la autorización judicial para llevar a cabo una serie de medidas limitativas de Derecho como las siguientes: Vídeo vigilancia, intervención corporal, allanamiento, exhibición e incautación de bienes, registro de personas e incautación de documentos, levantamiento del secreto bancario y de la reserva tributaria, clausura o vigilancia de locales, entre otras.
Son dos las razones en las que tendría que basarse el pedido. La primera es que se cree que son necesarias para la búsqueda de pruebas en el desarrollo de otros procesos relacionados con el procedimiento de colaboración.
Y la segunda es que se considera indispensable para corroborar lo dicho por el colaborador.
Cuando la solicitud de estas medidas se basan solo en las declaraciones del colaborador, es necesario la presencia de otros elementos que las justifique.
El fin práctico es evitar que quienes se sientan vulnerables frente a posibles acusaciones de colaboradores se fuguen. Sin embargo, el uso de información que todavía no ha justificado el Acuerdo requerido, puede generar excesos y cuestionamientos.
En Brasil:
Como se ha dicho, no hay una determinación legal expresa. Sin embargo, es necesario que el acuerdo haya sido aprobado judicialmente para que el Ministerio Público pueda utilizarlo como justificación de medidas investigativas contra terceros.
Además, todos los acuerdos se encuentran bajo secreto antes de aprobados, pudiendo quedarse en esta condición hasta que se termine la investigación preparatoria o que se presente la denuncia.
- ¿El colaborador puede exculparse o declararse inocente, o debe reconocer siempre que es parte de una organización criminal o que ha cometido un delito muy grave?
En Perú:
El solicitante debe de reconocer, o por lo menos no negar, uno o varios de los delitos de los que se busca información. Si quiere un beneficio en cuanto a su pena es porque es culpable. Es por eso que el colaborador siempre es un delincuente, que ha cometido uno o varios delitos.
En Brasil:
Por supuesto, cuando se realiza una colaboración premiada, el colaborador debe describir detalladamente: Los crímenes que haya cometido, aquellos en los que haya participado, y hasta aquellos de los que tenga conocimiento. No puede declararse culpable por algo que no haya hecho. Así que, si no hay crimen, no hay razón para haber acuerdo.
De cualquier modo, bajo pena de quiebra de las condiciones acordadas, el colaborador tiene el deber de hablar la verdad en sus declaraciones y renuncia al derecho al silencio. Pero tanto en este caso como en las hipótesis de confesión, es necesario que las pruebas judiciales sean suficientes para una condena. En efecto, si con la sola afirmación del colaborador subsisten dudas por parte del juzgador, la sentencia debe ser absolutoria.
- ¿Si se produce el Acuerdo de Beneficios y Colaboración, qué pasa con las investigaciones y procesos en curso contra el colaborador?
En Perú:
Cuando se trata de investigaciones y procesos relacionados con los delitos reconocidos o no negados por el colaborador, la sentencia con los beneficios es oponible a todos ellos, lo que quiere decir que el acuerdo prevalece.
En Brasil:
La situación es la misma. El acuerdo prevalecerá y será oponible a todos los procedimientos si los hechos investigados o procesados son aquellos tratados en sus declaraciones.
- ¿Pero, qué pasa si el colaborador reconoce algunos delitos de los que se le acusa, pero otros no?
En Perú:
La negociación de la colaboración y el Acuerdo solo se harán en torno a los delitos que el colaborador reconoce o no niega, pero los otros seguirán siendo juzgados de manera habitual, a través de un proceso común. Por tanto, el colaborador podría obtener beneficios por los delitos reconocidos en el proceso de colaboración, pero ser condenado por los delitos que, al no ser reconocidos, se siguieron en el proceso penal común.
En Brasil:
La colaboración presupone que el individuo es culpable, por eso, solo se puede colaborar en caso que se reconozca que se ha incurrido en algún crimen. Si el colaborador insiste en su inocencia acerca de un delito y confiesa otro, debe negociar con la fiscalía, garantizando que tiene informaciones relevantes para la acusación.
Es posible que el pacto conceda beneficios tanto para crímenes reconocidos como para los no reconocidos. La ley permite que se otorgue la inmunidad para las personas que estén dispuestas a colaborar con informaciones de gran valor y en casos de gran repercusión, conforme ocurrió en el caso Odebrecht.
- ¿Cuál es el procedimiento de una colaboración?
En Perú:
– Solicitud para acogerse a la colaboración eficaz.
– El fiscal es quien decide si procede, evaluando si podría servir lo que tiene el solicitante.
– Fase de corroboración y negociación: El colaborador presenta pruebas, el fiscal realiza reuniones o diligencias o se las encarga a la policía.
– Puede firmarse un Acuerdo Preparatorio, entre el fiscal y el colaborador, que no es obligatorio pero sí puede ser una referencia importante.
– El fiscal decide si procede o no la firma de un acuerdo con el colaborador, al que se le denomina ‘‘Acuerdo de Beneficios y Colaboración”, documento que es el más importante de todo el proceso de colaboración.
– Si hay Acuerdo, el fiscal lo pasa a la autoridad judicial.
– La autoridad judicial convoca a una audiencia privada a la que asisten todas las partes involucradas.
– La autoridad judicial decide si aprueba el Acuerdo. Solo lo puede desaprobar si es que considera que el Acuerdo es claramente ilegal o desproporcionado (control de legalidad).
– La decisión judicial puede ser apelada, para que sea resuelta por una segunda instancia.
– Los beneficios pueden ser revocados en caso que se incumplan las obligaciones a las cuales quedaron condicionados.
En Brasil:
– Las tratativas pueden empezar en diferentes momentos (antes y durante la acción penal o después de la sentencia) y por iniciativa de cualquier de las partes.
– En este período de preacuerdo, el colaborador debe decir al fiscal lo que sabe, para que este último evalúe si hay o no interés en obtener tales informaciones. Pero no se concede ninguna garantía de que habrá acuerdo, el acusado/investigado se encuentra totalmente desprotegido.
– La Ley N° 12.850/2013 establece que el Acuerdo de Colaboración deberá ser realizado entre fiscal o autoridad policial y acusado/investigado acompañado de su abogado. Actualmente, se discute en la Suprema Corte si la Policía podría de hecho realizar acuerdos o si dependería siempre del Ministerio Público.
– El juez nunca participa de las tratativas. Una vez firmado el Acuerdo, este debe ser aprobado judicialmente para que se verifique su regularidad, legalidad y voluntariedad (es la llamada homologación). Para este fin, puede el juez convocar una audiencia sigilosa en la que el colaborador acompañado de su defensor podrá ser oído. En caso haya alguna irregularidad, el juez puede negar o adecuar el Acuerdo.
– Después de la homologación, el colaborador podrá ser oído por miembros del Ministerio Público o de la policía. Esa es una fase importante, pues es el momento en que el colaborador deberá demostrar la veracidad de sus declaraciones; por más que no tenga la obligación legal de hacerlo, la fiscalía exige que el colaborador traiga o ayude en la obtención de pruebas que puedan ser utilizadas en el proceso.
– El acuerdo puede ser revocado en caso de incumplimiento, pero las pruebas autoincriminatorias no podrán ser utilizadas solo en contra del colaborador.
– Al final del proceso, en la sentencia se evaluará si la colaboración fue de hecho eficaz y si el colaborador merece los beneficios pactados.
– El acuerdo de colaboración será sigiloso hasta que se ofrezca la denuncia o hasta que terminen las investigaciones que con ella estén relacionadas.
- ¿Qué efectos produce la aprobación judicial del Acuerdo de Beneficios y Colaboración, firmado entre el fiscal y el colaborador?
En Perú:
– Es desde ese momento que se le aplican al colaborador los beneficios pactados.
– Se considera que toda la información que se ha proporcionado está absolutamente corroborada (verificada), y, por tanto, pasa a ser un medio probatorio para iniciar investigaciones o ser usada en procesos en curso.
En Brasil:
El colaborador puede, a partir de este momento, disfrutar de los beneficios pactados. Sin embargo, las declaraciones dadas no son consideradas verdaderas y pueden ser, durante toda la etapa probatoria del proceso, contestadas y desmentidas por los demás acusados.
Así que, en la sentencia, el juez será capaz de avaluar si la colaboración fue confirmada frente a los elementos de prueba existentes y si el colaborador merece los beneficios acordados. Por otro lado, si no hay corroboración, el juez determina que el colaborador no podrá recibir el beneficio total, sino algo proporcional a sus contribuciones.
- ¿A qué fiscal y a qué juez le toca procesar las solicitudes de colaboración eficaz?
En Perú:
En las normas vigentes se establecen todo un sistema de criterios, el mismo que se puede sintetizar en las siguientes reglas.
La primera de ellas es que el fiscal que debe de recibir la solicitud es el que está viendo el caso frente al que la colaboración pueda resultar más útil, y si hay varios, se elige el fiscal del proceso más avanzado. Ante un conflicto, resuelve el juez previa audiencia. Si el caso está en una etapa previa a la investigación fiscal, va al fiscal de turno.
Una segunda cuestión a dilucidar es si le toca al fiscal provincial o superior. Acá la regla es que le toca al fiscal que está a cargo del caso, según la etapa en que se encuentre en el proceso común o habitual. Así, le tocará al fiscal provincial, mientras dure la investigación preparatoria e intermedia, y no haya auto de enjuiciamiento, etapa en la que el proceso de fondo está bajo el control del juez de la investigación preparatoria.
En cambio, le tocará al fiscal superior a partir de que haya un auto de enjuiciamiento, lo que supone que el caso pasó a la etapa de juicio ante un juez penal o una instancia colegiada.
En el caso de los colaboradores ya condenados, las autoridades competentes son el fiscal que vio el caso y el juez de la investigación preparatoria.
En Brasil:
Las reglas de competencia para procesar las solicitudes de colaboración premiada son las mismas del proceso penal. El juez competente y el fiscal responsable de la acusación serán aquellos a los que tocará cuidar del acuerdo.
Es importante recordar que, en los casos que se comprende a personas con prerrogativas, es decir, personas cuya función modifica la competencia (Alcaides, Gobernadores, Senadores, Diputados, Presidente de la República, Magistrados, etc.), el juicio para aprobar el acuerdo debe ser el mismo que sería competente para juzgar dicha persona.
- ¿Cuánto dura la negociación de un Acuerdo de colaboración eficaz?
En Perú:
No hay un plazo establecido obligatoriamente. Es por eso que hay acuerdos que se pueden negociar en unos cuantos meses, pero otros pueden tardar hasta años.
La causa de esta realidad es que no existen plazos claros en las etapas iniciales. No hay un plazo para que el fiscal decida si acoge o no una solicitud de colaboración, ni para hacer las investigaciones que permitan afirmar que la información ya ha sido corroborada.
Los plazos estipulados comienzan en realidad cuando ya el Acuerdo ha sido suscrito. Así cuando la autoridad judicial recibe por primera vez el Acuerdo, tiene cinco días para formular observaciones. Una vez que vuelve el Acuerdo a sus manos con las observaciones subsanadas, o si se ha considerado que no hay observaciones que hacer, la autoridad judicial tiene diez días para citar a una Audiencia Privada en la que las partes involucradas sustentarán sus posiciones.
Culminada la diligencia, el juez tiene tres días para resolver: Puede ser un auto desaprobando el Acuerdo, o una sentencia aprobándolo. En los siguientes tres días, ambas resoluciones pueden ser apeladas para que la autoridad superior resuelva en segunda instancia.
El hecho que no haya un plazo máximo para todo el proceso de negociación para llegar a un Acuerdo, tiene ventajas y desventajas. Lo primero, porque permite crear el clima de confianza para que se brinde toda la información y para hacer una corroboración rigurosa. Pero, al mismo tiempo, no es bueno que las colaboraciones puedan durar indefinidamente.
En Brasil:
No existe un plazo para firmar el Acuerdo. Pero, una vez enviado para la aprobación judicial, hay un plazo legal de 48 horas para la decisión.
En el propio Acuerdo, muchas veces, el Ministerio Público establece plazos para que el colaborador obtenga la corroboración de sus declaraciones o para que hable de algún hecho criminal como se había comprometido, de que tenga conocimiento. Después de terminado el plazo, una eventual omisión podrá ser entendida como incumplimiento y el Acuerdo podrá ser revocado.
Los plazos para interponer los recursos frente a las decisiones judiciales son aquellos establecidos en la ley procesal penal.
- ¿Qué es lo que debe contener obligatoriamente el Acuerdo escrito?
En Perú:
– Los delitos que el colaborador reconoce.
– Todas las investigaciones, procesos y condenas que tiene.
– La información que se considera corroborada.
– Las diligencias realizadas y los instrumentos aportados.
– La utilidad de lo aportado.
– Los delitos por los que se considera que el colaborador debería ser condenado y las penas fijadas por código.
– El beneficio que se considera que le corresponde, precisándole el número de años si se trata de una reducción.
– Las reglas y obligaciones a las que queda obligado el colaborador.
– El monto de la reparación.
En Brasil:
El Acuerdo deberá ser escrito y contener (Ley N° 12.850/2013 es la única que trae informaciones a ese respecto):
– La colaboración y sus posibles resultados;
– Las condiciones de la propuesta del Ministerio Público o del jefe de la policía;
– La declaración de aceptación del colaborador y de su defensor;
– Las firmas del representante del Ministerio Público o del jefe de policía, del colaborador y de su defensor;
– La especificación de las medidas de protección del colaborador y de su familia, cuando necesario.
- ¿Cómo se fija la reparación económica y quién la impulsa?
En Perú:
La reparación se fija en el Acuerdo que tiene que ser aprobado judicialmente.
Es la parte agraviada la que procura que esta reparación sea proporcional al daño causado. Y si quien ha sido agraviado es el Estado, como ocurre en casi todos los casos de corrupción, participan los procuradores en su calidad de abogados del Estado.
Pero también pueden haber agraviados privados, como ha sido en el caso de los familiares de los estudiantes y del profesor asesinados por el Destacamento militar Colina, en los procesos de colaboración de sus miembros.
La participación de la parte agraviada es muy limitada. No puede, por ejemplo, intervenir en las diligencias de corroboración. En ningún momento su inasistencia paraliza el proceso, e, incluso, si no concuerdan con el monto de la reparación establecida, el Acuerdo mantiene su validez, y solo procede que se reclame en la vía civil.
Ahora, si no se apersona un representante de la parte agraviada, será el fiscal el que impulse también la fijación de la reparación.
En Brasil:
Cuando se trata de un acuerdo de colaboración premiada, solo el Ministerio Público (o el jefe de la policía) puede participar de las tratativas para establecer la reparación. Si hay proceso, la víctima privada puede participar como asistente de la acusación, pero en el caso que no haya denuncia (como permite la ley), es necesario tomar las medidas adecuadas en la esfera civil.
Normalmente, no se permite que terceros recurran del Acuerdo. Este es considerado un negocio jurídico personalísimo.
- ¿Son revocables los beneficios otorgados producto de un proceso de colaboración?
En Perú:
Sí, lo son, si se incumple con las reglas que se consignen en el Acuerdo aprobado judicialmente. La ley prevé una lista de obligaciones, de las que se pueden imponer todas o algunas, dependiendo de la gravedad del delito, la responsabilidad del colaborador y las circunstancias del caso.
La primera condición para que el beneficio no sea revocado, aplicable siempre, es que el colaborador no cometa un nuevo delito doloso dentro de los diez (10 siguientes) años de habérsele otorgado. Las otras obligaciones son las siguientes: Informar todo cambio de residencia; Ejercer oficio, profesión u ocupación lícitos; Reparar los daños ocasionados por el delito, salvo imposibilidad económica; Abstenerse de consumir bebidas alcohólicas y drogas; Someterse a vigilancia de las autoridades o presentarse periódicamente ante ellas; Presentarse cuando el Juez o el Fiscal lo solicite; Observar buena conducta individual, familiar y social; No salir del país sin previa autorización judicial; Cumplir con las obligaciones contempladas en el Acuerdo; Acreditar el trabajo o estudio ante las autoridades competentes.
En Brasil:
Las discusiones acerca de la revocación son muy recientes, motivo porque no hay respuestas exactas. En el acuerdo ya son establecidas las hipótesis de incumplimiento que pueden causar un pedido de revocación del Acuerdo (y también de los beneficios) al juez que decidió la aprobación.
La ley no habla de las posibilidades de incumplimiento o de casos en los que los beneficios puedan ser mantenidos. Por eso, todo dependerá de los términos acordados y de la interpretación del juez.
Es un problema nuevo la discusión de si el Acuerdo debe ser revocado en los casos en los cuales el colaborador trajo informaciones de gran relevancia para las investigaciones. La cuestión es difícil, sobre todo puesto que tales declaraciones continuarán siendo válidas, pero los beneficios prometidos podrán ser anulados.
- ¿Cuál es la autoridad que controla el cumplimento de estas obligaciones?
En Perú:
Los fiscales (el Ministerio Público).
En Brasil:
El Ministerio Público.
- ¿Si no hay Acuerdo, qué pasa con el colaborador y con las personas sindicadas por él?
En Perú:
Respecto al colaborador, no obtendrá ningún beneficio y se le seguirá investigando o procesando, conforme a la situación en la que estaba y a los nuevos elementos que puedan haber aparecido, o –si fuera el caso– continuará cumpliendo su condena.
En cuanto a las sindicaciones que hizo contra determinadas personas, aun si no fueron suficientes para un Acuerdo, dichas personas pueden seguir siendo investigadas judicialmente, si existen los indicios suficientes para ello.
En Brasil:
No hay una orientación legal en esa situación, porque no hay regulación para una situación de preacuerdo. El colaborador está completamente desprotegido en este momento, ya que precisa decir lo que sabe para atraer el interés de los fiscales sin ninguna garantía del Acuerdo futuro.
Así que, en el caso de que no se firme un Acuerdo, el proceso o investigación continúa normalmente y el Ministerio Público no puede utilizar lo que supo a través del aspirante a colaborador. Pero no hay cómo controlar la conducta de los fiscales.
- ¿Si no hay Acuerdo, qué pasa con las declaraciones hechas por el colaborador?
En Perú:
En cuanto a las diversas declaraciones formuladas por el colaborador, el Decreto Legislativo que regula actualmente la colaboración eficaz establece que se declararán inexistentes y que no podrán ser usadas en contra del colaborador. Sin embargo, en el Reglamento se cambió la norma, al dar a entender que las declaraciones son inexistentes en cuanto a que no pueden usarse en contra del colaborador, pero sí frente a otros.
Esto último no solo va contra una norma de mayor rango, sino que puede ser contraproducente. Si lo dicho por el colaborador siempre podrá utilizarse, haya o no Acuerdo, puede disminuir el interés de las autoridades por llegar a un Acuerdo, y el colaborador pasará a estar a la defensiva, por el miedo a que se les saque toda la información, y después sea utilizada sin que a cambio obtenga beneficios.
En Brasil:
No hay orientación legal, pero se presume que no podrán ser utilizadas de ninguna manera, a pesar de no haber cualquier control sobre eso.
- ¿Si no hay Acuerdo, qué pasa con las declaraciones hechas por otras personas, y con los documentos, pericias y otras diligencias que surgieron en el proceso?
En Perú:
Las declaraciones hechas por otras personas, diferentes al colaborador, los instrumentos e informes presentados, los dictámenes periciales y diligencias, mantiene su valor probatorio, conforme a su propio mérito y a lo dispuesto por las reglas del código procesal correspondiente.
En Brasil:
Habiendo o no Acuerdo, las demás pruebas continúan con su valor probatorio. Las declaraciones del colaborador no tienen valor mayor, por lo contrario, precisan ser corroboradas por otros elementos.
- ¿Qué pasa si se descubre que el colaborador ha mentido?
En Perú:
Este aspecto es lógicamente muy importante. Sin embargo, siempre ha estado muy mal desarrollado en las diferentes normas que el país ha tenido sobre colaboración eficaz, incluida la que se acaba de aprobar.
En la nueva norma, solo se contempla la situación en la que un inocente (¿?) perjudicado con las mentiras de un colaborador, y la sanción es que se revelará al inocente la identidad del colaborador, para las acciones legales correspondientes, lo que es insuficiente.
En Brasil:
La mentira es una de las causas normalmente previstas para la revocación del Acuerdo, caso en que el colaborador perderá los beneficios obtenidos. También hay un crimen específico previsto en la ley N° 12.850/2013, artículo 19: “imputar falsamente, bajo intención de colaborar con la justicia, la práctica de infracción penal a persona que sabe ser inocente, o revelar informaciones falsas acerca de la estructura de organización criminosa”.
No hay disposición legal para amparar al inocente que sea perjudicado, éste debe buscar reparación en la justicia civil, porque en la penal la denuncia es prerrogativa del Ministerio Público.
Sin embargo, como se entiende que todo lo que diga el colaborador debe ser corroborado, si no lo está, no pueden ser consideradas en la sentencia por falta de comprobación.
- ¿El colaborador está obligado a proporcionar toda la información que tiene?
En Perú:
En una ley anterior, la ley N° 27378, de fines del año 2000, se decía que si durante el procedimiento de colaboración, se descubría que el colaborador había omitido información, se le pediría las explicaciones del caso, y luego el fiscal debía optar entre poner fin a la negociación o continuarla. Quiere decir que según este dispositivo el colaborador sí estaba obligado a brindar toda la información que podía proporcionar.
Sin embargo, cuando se incorporó la colaboración eficaz en el Código Procesal Penal, el dispositivo desapareció, y en el nuevo régimen tampoco se contempla.
Aun así, sin importar lo que diga expresamente la norma, hay argumentos para sostener que el colaborador está obligado a proporcionar toda la información que tiene, y que si se descubre que no lo ha hecho, la situación debe de tener consecuencias adversas para él.
En primer lugar, la omisión es en realidad una manera de mentir, ya que teniendo una información, hago como si no la tuviera. En segundo lugar, la omisión de información puede ser una estrategia del colaborador para mejorar injustamente su situación legal y lograr así mejores beneficios, afectando el principio de proporcionalidad que guía el intercambio de información por beneficios.
Tras la omisión de nombres puede haber una compra de silencio, lo que es un nuevo acto de corrupción. O puede haber un intercambio de favores inaceptables: Como denuncia a cambio que no reveles determinadas cuentas o responsabilidades no confesadas.
Permitir las revelaciones parciales, incrementaría la desconfianza frente al testimonio de un delincuente que da información motivado por un beneficio personal, y rompe la buena fe que se le debe exigir a quien pretende se le exonere en gran medida gravísimos delitos.
Obviamente, hay una diferencia fundamental entre mentir u omitir información, o la falta de corroboración de la información. Esta última situación puede no deberse a situaciones que responden a la mala fe del colaborador, sino a circunstancias comprensibles (verdadero olvido o confusión por el transcurso del tiempo o la complejidad de la materia), o hasta por negligencia de quienes estaban obligados a verificar la información.
También puede ser que la información haya sido verdadera y completa, pero no alcanzó el nivel que se requiere para hacerse merecedor de los beneficios.
En Brasil:
Por ley el colaborador no está obligado a decir todo lo que sabe, sino a cumplir los supuestos determinados, pero en los términos del Acuerdo el Ministerio Público suele establecer tal disposición bajo la pena de incumplimiento.
Pensamos que sería necesario imponer un límite a las informaciones que deban ser proporcionadas por el colaborador. Determinar, por ejemplo, que se esclarezcan todas las circunstancias relacionadas a los delitos investigados o a las personas sospechosas de haber practicado.
- ¿Qué medidas de protección puede brindarse al colaborador?
En Perú:
Se prevé una serie de medidas de aseguramiento y de protección, que abarcan una larga lista que comprende: Protección policial, el cambio de domicilio, las coordinaciones para que se mantenga en el mismo centro laboral y hasta el cambio de identidad.
También se establecen medidas de protección específicas para quienes están en la cárcel. Por ejemplo, se puede cambiar la orden de prisión preventiva por comparecencia restrictiva o por arresto domiciliario, o proceder al cambio de pabellón o de penal y hasta el aislamiento.
Las medidas de protección no solo favorecen a los colaboradores sino a los familiares.
El problema acá es la falta de recursos económicos para cumplir estas medidas.
En Brasil:
Estas medidas están previstas en la Ley n. 9.807/1999, que establece normas para la organización y manutención de programas especiales de protección a víctimas y testimonios amenazados y dispone sobre la protección de acusados o condenados que tengan prestado colaboración efectiva a la investigación y al proceso criminal.
Son ellas: i. seguridad en la residencia, incluso el control de las telecomunicaciones; ii. escolta al colaborador para fines de trabajo y prestación de testimonios; iii. transferencia de residencia o de acomodación provisoria en local compatible con la protección; iv. preservación de identidad, imagen y datos personales; v. ayuda financiera mensual para el sustento individual o familiar, caso esté imposibilitada de realizar trabajo regular o no tenga fuente de renta; vi. suspensión temporaria de actividades funcionales con recibimiento de sueldo si fuera servidor público o militar; vii. apoyo y asistencia social, médica y psicológica; viii. sigilo en relación a los actos practicados bajo la protección concedida; ix. apoyo del órgano ejecutor del programa para el cumplimiento de obligaciones civiles y administrativas que requieran asistencia personal.
- ¿En qué consiste la reserva de la identidad del colaborador?
En Perú:
Es también una medida de protección mencionada por todas las leyes que han existido sobre colaboración, que consiste en el derecho del colaborador a mantener en reserva su identidad. Esta medida es importantísima porque sirve para evitar amenazas, presiones y hasta ofrecimientos de dinero a cambio de su silencio.
Sin embargo, siempre ha estado regulada de manera insuficiente. Está claro que esa reserva puede y debe durar todo el proceso de colaboración, pero no queda claro hasta cuándo se puede mantener.
En los casos producto de la aplicación de la ley N° 27378, una vez que se acordaba el Acuerdo, se ordenaba levantar la reserva, y posteriormente el colaborador acudía a los procesos comunes y declaraba en persona y con sus nombres verdaderos.
Por un lado, no poder prorrogar la reserva es peligroso, pero a la vez hay que considerar que en la lista de obligaciones que el colaborador tiene que cumplir para que se le conceda y mantenga los beneficios, es acudir a la justicia cada vez que sea necesario. Por otra parte, en algún momento, la parte perjudicada por el colaborador, debe tener la posibilidad de saber si hay razones para impugnar al colaborador y para contradecir sus declaraciones, de lo contrario se atentaría contra el Derecho. Es por eso que tiene derecho a solicitar que se le revele la identidad del colaborador para que pueda formular sus observaciones.
En Brasil:
Las dos leyes que permitieron por primera vez la protección de la identidad del colaborador fueron las N° 9.807/1999 y N° 12.850/2013.
La más antigua, en su artículo 15, determina que podrán ser tomadas medidas especiales de seguridad y protección a la identidad del acusado que decidir colaborar con la justicia. Las medidas son aquellas mencionadas en la respuesta 35.
La última ley es más específica y establece, en su artículo 5º, que el colaborador tiene los siguientes derechos: i. disfrutar de medidas de protección previstas en la legislación específica; ii. tener nombre, calificación, imagen y demás informaciones personales preservadas; iii. ser conducido en juicio separadamente de los demás coautores y partícipes; iv. participar de las audiencias sin contacto visual con otros acusados; v. no tener su identidad revelada por los medios de comunicación, ni ser fotografiado o filmado sin autorización previa; vi. cumplir pena en establecimiento penitenciario separado de los demás.
- ¿El proceso de colaboración tiene que ser reservado?
En Perú:
Nunca ha habido una norma que lo establezca como una obligación o característica esencial del mecanismo, pero hay dispositivos y hechos que permiten afirmar que sí tiene que ser reservado, tanto en cuanto a las diligencias que se van realizando como en cuanto a la información que se va proporcionando.
Por otra parte, en diferentes partes de la norma se dice que solo podrán acudir a determinadas audiencias el colaborador y el fiscal, excluyéndose a veces hasta a la parte agraviada.
En realidad la razón principal es que durante el proceso de colaboración eficaz se acusa a muchas personas y da cuenta de hechos que posteriormente pueden ser desbaratados por no haberse podido corroborar y hasta por haberse descubierto que eran falsos, o motivados por un afán de venganza o de desviar las investigaciones.
En Brasil:
El proceso de colaboración es accesorio y consiste solo en la aprobación del Acuerdo. La acción penal contra el colaborador será procesada normalmente y en conjunto con los coautores y partícipes, conforme a las reglas de competencia.
Así, hasta que se ofrezca la denuncia o hasta que se realicen actividades investigativas, la ley determina que el Acuerdo de Colaboración debe permanecer en sigilo.
- ¿Se pueden celebrar acuerdos de colaboración eficaz con las empresas?
En Perú:
No se puede. La colaboración eficaz es un mecanismo aplicable solo a las personas naturales. (Sin embargo, el Fiscal de la Nación ha opinado que sí procede, y el Ejecutivo está presentado al respecto un proyecto de ley).
En Brasil:
La colaboración premiada es exclusiva para personas naturales, pero hay los llamados “acordos de leniência”, que se destinan a las personas jurídicas (Ley N° 12.529/2011 y Ley N° 12.846/2013).
- ¿El colaborador necesita estar asesorado por un abogado?
En Perú:
Según la norma, solo en reuniones informales entre el fiscal y el colaborador, pueden llevarse a cabo sin la presencia de un abogado. Lo que permite suponer que en todas las otras diligencias, el colaborador deberá contar con un abogado sea privado o puesto para la defensa pública. También se establece que en determinadas circunstancias, también se puede reservar la identidad del abogado.
En Brasil:
La Ley 12.850/2013 es clara en decir que el acusado o investigado necesita estar acompañado de su abogado en todos los actos que envuelvan el acuerdo.
- ¿Cómo se prueba que lo dicho por el colaborador es cierto?
En Perú:
La primera regla es que no bastan sus declaraciones para asumir que lo dicho por él sea cierto. Tampoco es suficiente que coincidan con otras declaraciones.
Pero, al mismo tiempo, un elemento de verificación importante sí son sus propias declaraciones, si es que se les puede calificar de verosímiles, concretas, coherentes, detallistas y articuladas, y si es que, al mismo tiempo, coinciden con otras, que se refieran a los mismos puntos y tienen la misma rigurosidad.
Lo dicho por el colaborador incrementa su valores probatorio, si es que coincide con hechos, lugares y demás aspectos que puedan ser verificados objetivamente, al margen de sus declaraciones. Por ejemplo, el colaborador hace una descripción de un caso o de una persona y este coincide con la realidad.
Pero lo más importante, es que las declaraciones del colaborador puedan ser corroboradas con elementos muy concretos, como documentos, contratos, cheques, objetos, recibos, transacciones bancarias, mail, audios, fotos, etc.
Se suele recurrir también a pericias de diversos tipos: Grafológicas, de informáticas, dactilares, de sonido, exhumaciones, etc.
En este ámbito de la verificación la policía desempeña siempre un rol decisivo. Cabe, entonces preguntarse ¿cuál es la capacidad de investigar una gran cantidad de colaboraciones sobre aspectos sumamente sofisticados?
Tiene que haber una comprobación irrefutable, porque, si hay dudas, lo dicho por el colaborador no puede ser objeto del Acuerdo correspondiente y, por tanto, no puede ser utilizado.
No hay que olvidarse, además, que los aportes del colaborador primero se analizarán para determinar si le corresponden beneficios, y solo después serán usados como pruebas en otros casos, en los que deberán ser confrontados con otros elementos probatorios; una razón más para que lo dicho por el colaborador tenga que ser totalmente constatado y verificado.
En Brasil:
Así como en el Perú, las declaraciones del colaborador no son pruebas por si solas, hay que haber una corroboración con otros elementos. Normalmente se exige que el colaborador mismo los traiga, pero es necesario también que se produzcan en el proceso las pruebas confirmatorias de sus afirmaciones, a fin de que los demás imputados puedan defenderse.
- ¿La colaboración eficaz realizada en un país tiene valor jurídico en otro país?
En Perú:
No. No hay ninguna norma internacional o nacional al respecto. Y habría que trabajar mucho y de manera muy cuidadosa si se pretende un convenio internacional en ese sentido, ya que cada país tiene su propio sistema de justicia, su propio ordenamiento jurídico y una normativa sobre colaboración eficaz con características generalmente distintas.
Además, las colaboraciones eficaces se hacen respecto a los delitos que son cometidos en cada país.
Por tanto, las delaciones premiadas en Brasil no pueden ser como si se hubieran producido en el Perú.
En Brasil:
Las colaboraciones firmadas en Brasil valen para los crímenes practicados en su territorio o para aquellos a que se debe aplicar la legislación brasileña.
- ¿El Estado peruano puede renunciar a investigar y juzgar a los representantes de las empresas brasileñas como Odebrecht, a cambio de acceder a lo que ellos dijeron en sus respectivas delaciones premiadas?
En Perú:
Desde el punto de vista legal (omitiendo las ventajas prácticas) el Estado tiene la obligación de investigar, procesar y sancionar los delitos cometidos en su territorio. Puede conceder beneficios, como es, precisamente, la reducción de penas, pero no puede pactar impunidad.
Una cosa son los delitos cometidos por los representantes de Odebrecht y otras empresas en Brasil, y otros son los cometidos en el Perú.
Ellos podrán arreglar su situación jurídica en Brasil, pero seguirán estando en deuda con la justicia peruano.
En Brasil:
Entendemos que cada Estado es responsable por sus investigaciones y debe tener autonomía para conducirlas.
En este caso específico, en el acuerdo con la fiscalía brasileña, quedó establecido que el intercambio de informaciones por medio de la cooperación internacional dependería de la realización de un acuerdo de inmunidad con el país solicitante.
La garantía de que los colaboradores no serían procesados en el Perú ha sido impuesta como condición para compartir las declaraciones firmadas. En el caso de no aceptarse esta la condición, el Perú podía seguir con sus propias investigaciones, pero sin las informaciones obtenidas en las colaboraciones premiadas de Brasil.
El Estado brasileño no está obligado a compartir resultados de investigaciones con otros países. Del mismo modo, Perú no está obligado a aceptar condiciones y tiene autonomía para investigar y procesar a quien quiera. Esa exigencia fue justificada para que el colaborador tuviera seguridad y confiara que sus declaraciones dadas en Brasil (donde hay acuerdo de colaboración con beneficio de inmunidad) no serían utilizadas contra él en el Perú (donde el acuerdo aún no hay sido aprobado).
- ¿Uno de los beneficios pactados en las delaciones premiadas en Brasil podría ser que no serán juzgados en el Perú?
En Perú:
No, porque sería ir contra la soberanía de otro país y el principio de la territorialidad, aplicable en este tipo de casos (los delitos se juzgan en principio donde fueron cometidos).
En Brasil:
El acuerdo de Jorge Barata con las autoridades brasileñas fue debidamente aprobado por la justicia y uno de los beneficios pactados fue que el Ministerio Público se abstendría de ejecutar la acción penal. Jamás hubo una determinación de que el colaborador no podría ser juzgado en el Perú, solo que las informaciones serían compartidas siempre y cuando el país solicitante hiciera acuerdo de inmunidad con el investigado.
Igualmente, en el interrogatorio a Marcelo Odebrecht realizado por autoridades peruanas en Curitiba, fue firmado un acta en que dichas autoridades se comprometían a no procesar civil o criminalmente el colaborador, sus empresas y cualquier de los demás funcionarios que adhirieron al acuerdo de colaboración con el Ministerio Público de Brasil. Es decir, la cooperación de Marcelo Odebrecht ocurrió bajo condiciones de inmunidad, las cuales fueron aceptadas por la fiscalía peruana.
Es importante tener en cuenta que, si bien parte de los delitos han ocurrido en el Perú (los cuales, por lo tanto, deberían ser juzgados en este país), tales conductas también fueron narradas en las colaboraciones premiadas realizadas por la fiscalía brasileña. Si las declaraciones de un colaborador obtenidas en Brasil pudieran ser compartidas con otros países y ello resultara en investigaciones, no habría incentivo para hacer acuerdos. Así que nos parece consistente la exigencia brasileña de inmunidad.
- ¿El Perú podría llegar a acuerdos de colaboraciones con quienes ya son delatores premiados en Brasil?
En Perú:
No hay ninguna norma que lo prohíba. Solo que tendrían que tener por objeto los delitos cometidos en el Perú y seguir las mismas reglas y procedimientos vigentes que rigen acá.
En Brasil:
La respuesta es afirmativa. En efecto, es lo más adecuado, sobre todo si los hechos punibles son conexos. Por supuesto que los procedimientos deben ser aquellos específicos de cada país, pero es mejor que haya proporcionalidad de beneficios pactados en los dos casos.
- ¿Existen normas internacionales para la cooperación internacional entre Estados para la percusión de la corrupción?
En Perú:
Sí existen. La principal es la Convención de Palermo (año 2000), de la que es Perú parte, así como lo son la casi totalidad de los países de la región.
En algunas disposiciones de esta Convención se promueve expresamente que los Estados adopten medidas a favor de la colaboración eficaz, e, incluso prevé la posibilidad de que se firmen acuerdos internacionales al respecto, pero son tan solo invocaciones.
Asimismo, en febrero del año 2017, se firmó la Declaración de Brasilia sobre la Cooperación Jurídica Internacional contra la corrupción, la misma que fue suscrita entre los Fiscales de la Nación, en sus respectivos países, tienen que investigar los casos sobre Odebrecht y Lava Jato.
Si bien no hay ningún instrumento internacional que establezca obligaciones de un Estado frente a otro en cuanto a colaboración eficaz, se está ante una oportunidad para avanzar en la creación de convenios de cooperación en la materia.
En Brasil:
Inicialmente debemos mencionar la Convención de Palermo. En seguida, corresponde citar la Convención de Naciones Unidas contra la Corrupción, también conocida como la Convención de Mérida, de la cual Brasil es signatario [también el Perú]. Se trata de un importante documento que defiende el fortalecimiento y mayor eficiencia de las medidas de combate de la corrupción, la promoción de la cooperación jurídica internacional en esta materia y el incremento de la mejor gobernanza administrativa. Su importancia radica también en que es la primera verdadera convención obligatoria amplia y universal en materia de corrupción, trayendo la participación de la sociedad civil y de organizaciones no gubernamentales en el combate, así como un mayor rol de conductas tipificadas en este ámbito.
(*) La parte peruana de este informe ha sido realizado en base a las siguientes normas: Decreto Legislativo 1301, del 19 de diciembre del 2016; Decreto Supremo 007-2017-JUS, del 29 de marzo del 2017; Nuevo Código Procesal Penal, aprobado por el Decreto Legislativo N° 957, del 29 de julio del 2004; ley 27378, del 20 de diciembre del 2000; el Decreto Supremo 035-2001-JUS; Convención de Palermo; y, por último, la Sentencia de la Corte Suprema del Pleno Jurisdiccional 18 de octubre del 2001.
La parte brasileña ha sido realizado en base a las siguientes normas, tal como se dice en el texto: Hay previsiones aisladas de disminución de pena en las leyes N° 7.492/189 (crímenes contra el sistema financiero), N° 8.072/1990 (crímenes atroces), N° 8.137/1990 (crímenes contra la orden fiscal, económica y las relaciones de consumo), N° 9.613/1998 (blanqueo de capitales), N° 9.807/1999 (protección a víctimas y testigos), N° 11.343/2006 (antidrogas) y N° 12.850/2013 (contra el crimen organizado). Aunque existan diferentes normas para ilícitos específicos, la ley N° 8.907/1999 ha expandido el ámbito de aplicación de la colaboración a prácticamente cualquier delito, si desde que cumplidos los objetivos legales del artículo 13.
