El 20 de diciembre del año que terminó, la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema emitió, por unanimidad de sus cinco miembros, una sentencia en la que declara infundados los recursos de casación (recurso extraordinario que se presenta al tribunal supremo, solicitando la impugnación de una sentencia o resolución judicial), interpuestos por Ollanta Humala, Nadine Heredia, Ilán Heredia y otros, en el proceso que el Equipo Especial de Fiscales del caso Lava Jato viene impulsando contra ellos, fundamentalmente por los delitos de lavado de activos y crimen organizado.
La resolución de la Sala era clave porque si la casación se declaraba fundada, lo más probable era que se cayera ese caso y otros que comparten varios elementos en común, como el de Keiko Fujimori. Pero como el pronunciamiento ha sido desfavorable para los recurrentes, también va a repercutir en los demás casos.
Si bien la noticia ha sido difundida en los medios de comunicación, lo que ha pasado desapercibido, pese a su relevancia, es que la mencionada sentencia –expedida por los jueces supremos César San Martín, presidente de la Sala, Manuel Luján, Iván Sequeiros, Iván Guerrero y Norma Carbajal–, se pronuncia, de manera expresa, sobre diversos aspectos controversiales que vienen siendo parte de un intenso y nada pacífico debate público, varios de ellos en torno al delito lavado de activos. Esto es fundamental porque, al tratarse de posiciones provenientes de la Corte Suprema, orienta la decisión de los otros jueces.
Cabe interpretar (in-ter-pre-tar) que la resolución de la Corte Suprema fortalece las acusaciones que han hecho los fiscales del Equipo Especial Lava Jato, siempre y cuando ellos –así se dice en la sentencia– estén en condiciones de demostrar, durante el juicio, la parte fáctica, es decir, los actos delictivos que les imputan a los involucrados.
Al ser una sentencia extensa, compleja, especializada y de muy alto nivel técnico, sería imposible tratar todos los temas que aborda. Es por ello que, en esta oportunidad, hemos escogido uno solo, por ser central en el debate: las donaciones en las campañas electorales pueden constituir delito (concretamente, el delito de lavado de activos), a pesar de que este se haya efectuado antes de que se introdujera el delito de “financiamiento prohibido de organizaciones políticas” en el Código Penal en agosto de 2019.
Pero primero expliquemos cómo se llegó a esta relevante sentencia.
El fracaso del intento de tumbarse los casos Lava Jato
Como ya se adelantó, la sentencia en cuestión fue motivada por Ollanta Humala, Nadine Heredia, el hermano de ella y otros miembros del Partido Nacionalista Peruano, quienes fueron acusados por el fiscal Germán Juárez de haber incurrido en lavado de activos en las campañas presidenciales de 2006 y 2011.
Según el Ministerio Público, el lavado de activos de la campaña de 2006 se efectuó con dinero extraído ilegalmente del tesoro público de Venezuela, durante el mandato de Hugo Chávez. Laa campaña de 2011 se realizó con dinero proveniente de Brasil, perteneciente a las empresas OAS y Odebrecht, en este último caso a pedido del Partido de los Trabajadores de Brasil.
En mayo de 2019, cuando la Fiscalía ya había presentado su acusación ante el juez, varios de los imputados presentaron una “excepción de improcedencia de acción”, una figura jurídica que busca cuestionar el delito por el cual el Ministerio Público acusa a un sujeto. En este caso se alegaba que no tenía sentido continuar con el juicio, debido a que, aún si fueran ciertos los hechos imputados por la Fiscalía, estos no configurarían el delito de lavado de activos, ya que cuando se produjo la entrega de dinero, el financiamiento de las entidades privadas a los partidos políticos no estaba prohibido por ley. El objetivo de este recurso era concluir los casos.
Tal como corresponde, las excepciones planteadas se evaluaron y resolvieron en doble instancia. Tanto en la primera (20 de diciembre de 2019), como en la segunda (6 de noviembre de 2020), fueron declaradas “infundadas” por el Poder Judicial.
De esta manera, por insistencia de los imputados, el recurso llegó a la Corte Suprema. El solo hecho de que este fuera admitido generó preocupación de varios de los que siguen el caso Lava Jato de cerca.
La Sala Permanente admitió los recursos porque consideró que los imputados en el caso de Humala-Heredia habían “cumplido con plantear un tema jurídico de especial relevancia en orden a los alcances típicos del delito de lavado de activos —propiamente a la conducta delictiva de este tipo delictivo— y al análisis del delito de organización criminal y su vinculación respecto al tipo de intervención delictiva de delitos conexos”, agregando que “se trata de ámbitos precisos e inéditos que es del caso abordar con fines de precisión conceptual y uniformización jurisprudencial” (Fundamentos de Derecho, a los que se llamará en adelante FD, 1). En otras palabras, se consideró que había materia para analizar y pronunciarse jurídicamente.
El delito de lavado de activos es distinto al delito de financiamiento ilegal de partidos políticos
Un argumento que permanentemente se suele usar en contra de la posibilidad de acusar penalmente a personas u organizaciones por un uso indebido de recursos en las campañas electorales (2006, 2011 y 2016), es que el delito de “financiamiento prohibido de organizaciones políticas” recién se introdujo en nuestro ordenamiento jurídico el 26 de agosto de 2019, a través de la ley Nº 30997:
Artículo 359-A:
“El que, de manera directa o indirecta, solicita, acepta, entre o recibe aportes, donaciones, contribuciones o cualquier otro tipo de beneficio proveniente de fuente de financiamiento legalmente prohibida, conociendo o debiendo conocer su origen, en beneficio de una organización política o alianza electoral registrada o en proceso de registro, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cinco años y con sesenta a ciento ochenta días multa, e inhabilitación […].
El mismo artículo precisa cuáles son “las fuentes de financiamiento legalmente prohibidas”:
“1. Cualquier entidad de derecho público o empresa de propiedad del Estado o con participación de este, distintas del financiamiento público directo o indirecto a las organizaciones políticas.
2. Los aportes anónimos dinerarios superiores a dos (2) unidades impositivas tributarias.
3. Personas naturales condenadas con sentencia consentida o ejecutoriada, o con mandato de prisión preventiva vigente por delitos contra la administración pública, tráfico ilícito de drogas, minería ilegal, tala ilegal, trata de personas, lavado de activos o terrorismo, según información obtenida a través del procedimiento de la ley sobre la Ventanilla Única de Antecedentes para Uso Electoral, en lo que resulte aplicable. La prohibición se extiende hasta diez (10) años después de cumplida la condena.
4. Los que provengan de personas jurídicas nacionales o extranjeras sancionadas penal o administrativamente en el país o en el extranjero por la comisión de un delito, o que se les haya sancionado conforme a lo señalado en la Ley 30424, Ley que regula la responsabilidad administrativa de las personas jurídicas, o se les haya aplicado las consecuencias accesorias previstas en el presente código ( Inc.)”.
Es por eso que se suele decir que, solo a partir de la entrada en vigencia de esta norma, el financiamiento de campañas que incumplen con lo dispuesto pasa a constituir un delito. Antes de ello, todo incumplimiento sobre financiamiento solo podía ser calificado de “falta administrativa”.
Así, en la excepción de Nadine Heredia que se llevó a casación se dijo que […] los aportes de entidades privadas a partidos políticos, con anterioridad a la ley de financiamiento ilegal de partidos, no son delictivos […].
La Sala, en su sentencia, hace ver de manera inequívoca el error que hay en este razonamiento.
Indudablemente, no se puede aplicar retroactivamente el delito de financiamiento ilegal de partidos políticos en los términos planteados. Sin embargo, es muy distinto cuando la Fiscalía, antes o después de la norma citada, hace una acusación de lavado de activos respecto a aportes de campaña, ya que se refiere a dinero maculado (recursos provenientes de una actividad criminal o de una fuente ilícita) que se entregó a algunas de las personas acusadas y que fue introducido “en el circuito económico bajo diversas modalidades, más allá de que con el dinero recibido se financió parte de la campaña electoral, pero además dieron lugar a la adquisición de otros bienes y a la ejecución de diversas transacciones económicas” (FD, 23.6).
En ese sentido, la Sala Penal es enfática en señalar que la donación a partidos políticos, en sí misma, no constituye delito, pero la situación cambia si esta acción esconde dinero proveniente de alguna actividad criminal ocurrida en el país o en el extranjero. En este caso, “es viable la formulación de cargos fiscales por lavado de activos y, a la postre, si los elementos de juicio lo sustentan, se justifica la condena penal”. (FD, 24).
Es decir, los hechos que se deben evaluar para establecer si se configura el delito de financiamiento ilegal de partidos políticos, son muy distintos a los que deben evaluarse para determinar si ha habido o no lavado de activos.Y así lo dice explícitamente la sentencia:
“Es pertinente referirse a si las donaciones privadas pueden ser objeto de lavado de activos. En términos generales, la financiación ilegal alude a la captación de recursos de parte de un partido político de manera ilícita, por contravenir la legislación sobre financiación de organizaciones políticas y/o la legislación penal contra la corrupción”. (resaltado nuestro) (FD, 25).
En consecuencia, lo que puede ser legal, desde el punto de vista electoral, puede terminar siendo delito de lavado de activos, si se dan sus elementos constitutivos. Y en esto la sentencia es categórica:
“Existen, al menos, cinco formas de financiamiento privado a los partidos políticos: las cuotas de los afiliados, los donativos, los préstamos y créditos, la gestión de patrimonio propio y los ingresos atípicos. Si se comprueba que tales contribuciones provinieron de una actividad criminal precedente —y no necesariamente de un ilícito específico— el delito de lavado de activos se habrá configurado” (FD, 25).
En este punto, es conveniente resaltar aquello que ha sido una evolución fundamental para que se configure el delito de lavado de activos: lo que se tiene que probar es que las aportaciones provienen de una actividad criminal, pero no se tiene que acreditar en concreto el “delito precedente”:
“Es pertinente enfatizar que el origen delictivo de los bienes, dinero, efectos o ganancias materia del lavado, debe estar vinculado a la actividad criminal previa solo a través de una vinculación causal razonable, sin que se requiera probanza o acreditación de delito precedente alguno. Solo han de cotejarse indicios razonables de menor intensidad de los que se requieren para sustentar una condena penal. Por lo demás, la consideración será general y abstracta, y no vinculada a un injusto específico [resaltado nuestro] (FD, 13.3).
Conclusión sobre el punto: “El elemento típico no es, en estricto, el delito previo, sino la procedencia delictiva de los activos lavados” (FD, 5.2).
En la sentencia se dice, de manera clara, que estas acusaciones por lavado de activos no implican una aplicación retroactiva de la ley sobre el delito de financiación ilegal de partidos:
“Son, a final de cuenta, delitos con distintos fines de protección; una cosa son bienes o activos producto de actividades criminales previas, bajo dolo directo o eventual, del autor (lavado de activos), […] y otra diferente es que el aporte de bienes provenga de fuente de financiamiento legalmente prohibida, que demanda que su origen sea conocido o debía serlo por el autor (financiamiento ilegal de partidos políticos)”. (FD, 23.4).
En la resolución también se hacen precisiones sobre el nivel de conocimiento o presunción del origen ilícito de los bienes o activos que el acusado de lavado de activos debe de tener. Esta parte es muy importante porque los involucrados se defienden diciendo que “no sabían nada” del origen ilícito, lo cual nos remite nuevamente al tema de la prueba por parte de la Fiscalía.
Se indica que, si bien el autor debe conocer o, cuando menos, debe inferir, de las circunstancias concretas del caso, que las operaciones que realiza, o en las que se ve involucrado, se ejecutan con el producto o con las ganancias de actividades criminales, “no es una exigencia del tipo penal que el agente conozca de qué delito previo se trata, ni cuando se cometió éste, ni mucho menos quiénes intervinieron en su ejecución”. (FD, 31).
Por eso, es muy importante la actitud o el comportamiento del acusado respecto a los recursos.
Así, por ejemplo, en el caso de Nadine Heredia, se le imputa la conversión del dinero extraído ilegalmente del tesoro público venezolano: simulación de aportaciones falsas; colocación de un monto en su cuenta en moneda extranjera, monto que provino de contratos laborales ficticios, con varias empresas; adquisición de un inmueble y de un vehículo; constitución de una empresa y adquisición de equipos audiovisuales, a través de terceros, entre otros.
Todos estos actos fueron destinados a obstaculizar la identificación del origen ilícito de los activos, lo cual sirve para concluir que tenía conocimiento del origen criminal de los fondos.
El lavado de activos en tiempos del Bicentenario
Este tipo de posiciones, adoptadas por la Corte Suprema, responden a la evolución que viene experimentando el derecho penal en cuanto al crimen organizado, ya que, cuando las exigencias eran maximalistas y absolutas, resultaba simplemente imposible su persecución.
En este marco, la sentencia expresa bien el notable avance en cuanto a las aproximaciones jurídico penales frente al concepto de lavado de activos, específicamente respecto a partidos políticos y procesos electorales.
El delito de lavado de activos fue configurándose como delito de dominio, a partir de la Ley N 27765 del 26 de junio de 2002, que fue ampliando y especificando sus bases con el Decreto Legislativo N 986 del 21 de julio de 2007, el Decreto Legislativo N 1106 del 18 de abril de 2012, hasta llegar al Decreto Legislativo N 1249 del 25 de noviembre de 2016. “Progresivamente se fue consolidando las tres modalidades de lavado de activos: 1. Actos de conversión y transferencia. 2. Actos de ocultamiento y tenencia. 3. Transporte, traslado, ingreso o salida por territorio nacional de dinero o títulos valores de origen ilícito”. (FD, 5.2).
Sobre estas modalidades la sentencia tiene una serie de reflexiones. Una de ellas es que basta con que se concrete una sola de ellas y no todas, como se suele alegar, para que se configure el delito.
Por otra parte, se recurre a una serie de referencias nacionales e internacionales que demuestran esta evolución y “sofisticación” sobre lo que debe entenderse como lavado de activos. Dentro de ello, se hace mención a los tratados internacionales de Viena, Palermo y Mérida de los que Perú es parte. Así como a las 40 Recomendaciones de la GAFI (soft law), que son de aplicación ineludible en el país, a través de medidas adaptadas a nuestras circunstancias particulares.
Es importante recalcar que el análisis para determinar si estamos o no ante un delito de lavado de activos, en los casos vinculados a Lava Jato, debe hacerse con una perspectiva dinámica y moderna, no anclada en categorías estáticas, propias del pasado.
De ahí que la tarea que tiene el Equipo Especial Lava Jato sea realmente un gran desafío, porque de lo que se trata es de demostrar una serie de hechos y circunstancias relacionados con personas que han tenido o tienen mucho poder, a partir de lo que constituye un delito muy complejo, porque al mimetizarse con instituciones y actividades lícitas, es muy difícil de descubrir y, sobre todo, de probar.
En la misma sentencia se hace referencia a esa responsabilidad histórica:
“Y sin perjuicio de que la tarea probatoria que se ha propuesto el Ministerio Público, tal como ha sido postulada, le corresponde insoslayablemente, tendrá que asumir la responsabilidad histórica, en un caso tan trascendente como la persecución a un expresidente de la República y su entorno cercano, que todos los atributos ilícitos formativos de su incriminación pueden ser demostrados, pero ese no es un tema que pueda ser revisado en esta incidencia, como pretenden indirectamente los casacionistas” (FD,29).
Habrá que ver las pruebas de cargo y de descargo durante los diferentes juicios que se vienen. Hubiera sido lamentable que todo se resolviera y acabara en un amparo judicial, tal como era el sueño de los acusados por el caso Lava Jato.
